张明楷、周光权：吸收存款后再发放贷款(用于货币、资本的经营)、有进有出的，才有可能构成非法吸收公众存款 今日观点

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非法吸收公众存款后的用途

张明楷：关于非法吸收公众存款后的用途。值得研究的是，行为人吸收公众存款用于货 币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，能否以本罪论处？对此存在肯定说与否定说，《办理集资案件解释》则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要 用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微 的，不作为犯罪处理。”这种折中的做法，显然有结果责任之嫌。本书认为，只有当行为人 非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序, 才应以本罪论处。其一，从法条关系上看,刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与 伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪,旨在禁止擅自从事金融业务;第175 条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金融业务;刑法第176条所禁止的应是从民间 获得资金从事金融业务。其二,刑法第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为 非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。其三，如果将吸 收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动,认定为本罪,实际上就意味着否定 了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的 发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。

周光权：由于非法吸收公众存款罪是破坏金融秩序犯罪，行为人非法吸收的是公众的“存款”，而不是非法吸收公众的“资金”，所以，按照法益保护的原理，行为人必须是将吸收的存款用于信贷目的，即吸收存款后再发放贷款(用于货币、资本的经营)、有进有出的，才有可能构成本罪。惟其如此，该行为才是仿照金融机构的模式运作（根据商业银行法第三条的规定，商业银行的运营模式是吸收公众存款，发放短期、中期和长期贷款），也才可能对合法的金融机构即银行正常发放贷款这一业务的开展有冲击、有影响，才能危及金融秩序，因而，才应以犯罪论处。如果行为人将非法吸收来的资金不是用于从事金融业务，而是用于正常的生产、经营活动的，即便资金用途有所改变，也不应当构成本罪。所以，吸收资金的用途是否改变，并不足以影响定罪，司法上不能以此为由将合法的募集资金行为认定为非法吸收公众存款罪。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第3款的相关规定(非法吸收或者变相吸收公众 存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理)，其实也是为了表明审判机关的下述立场：即便是非法吸收公众存款，改变其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的资金(例如，依法发行私募基金等)，其用途被改变的，应该在民事违约的范围内解决，实务中不应当仅以资金用途被改变这一孤立事实去反推犯罪的成立。

摘自：刑法第6版，第1000页，法治日报：处理刑民交叉案件需要关注前置法》